L’intelligence artificielle a transformé de manière radicale le processus de création de contenus par les agences digitales. Cela induit des conséquences sur la protection par le droit d’auteur qui suppose une intervention humaine dans le processus de création.
Dans cette interview menée par Sylvie Rozenfeld, rédactrice en chef du magazine Expertises, Léa Puigmal, avocate, apporte des éclairages sur les questions de savoir comment déterminer qu’une œuvre créée avec des outils d’IA est le fruit d’une personne, comment apporter la preuve de la traçabilité du processus créatif, avec quelles techniques probatoires utiliser, sur la manière de réduire le risque de contentieux.
Points clé à retenir de cette interview
- La protection par le droit d’auteur d’une œuvre créée avec l’IA suppose de démontrer une intervention humaine substantielle, un contenu purement généré par une IA n’étant pas protégeable.
- La traçabilité du processus créatif est devenue essentielle pour prouver cette intervention humaine, notamment via la conservation des briefs, prompts, choix artistiques et travaux de post-production.
- Les agences doivent mettre en place une gouvernance IA structurée (process internes, charte IA, contrôle qualité, formation) afin de réduire les risques juridiques et contentieux.
- Des outils probatoires comme l’horodatage qualifié eIDAS ou, de façon complémentaire, la blockchain permettent de renforcer la preuve d’antériorité, d’intégrité et de fiabilité du processus créatif.
- Le recours à l’IA transforme le modèle économique et contractuel des agences, qui doivent adapter leurs clauses et parfois privilégier la valorisation du conseil et de l’accompagnement plutôt que la seule cession de droits d’auteur.
Le recours à l’IA par les agences digitales et par les entreprises en interne, pour la production de contenus aussi divers qu’une campagne de publicité ou de marketing, des supports de communication, des articles, des rapports, etc., s’est généralisé. Cette transformation radicale des modes de création a un impact sur la gestion des droits d’auteur. Elle expose au risque de contrefaçon les organisations tant les prestataires que leurs clients mais aussi les entreprises dont les productions sont réalisées par des services en interne. Comment gérer ce risque ?
A quel point utilise-t-on les outils d’IA pour automatiser certaines tâches créatives et productives ? Plus précisément quels sont les cas d’usage les plus fréquents ?
Léa Puigmal : Les agences digitales utilisent l’IA pour les réflexions créatives, les maquettes, la génération de contenus comme les logos, les marques, les articles, les images ou les vidéos, par exemple pour la réalisation d’un film ou d’une campagne publicitaire pour un client. L’IA intervient donc à tous les stades du processus pour assister le créatif, que ce soit pour chercher des idées, générer des contenus, les retravailler, les intégrer dans un livrable plus global. Il faut distinguer deux situations. D’un côté, l’IA est un outil qui va être utilisé comme un assistant au service de la création, et d’un autre côté l’IA peut être génératrice de contenus. Dans les deux cas, il y aura des impacts juridiques.
Quel est l’impact sur le droit d’auteur ?
Léa Puigmal : La protection d’une œuvre par le droit d’auteur suppose une intervention humaine dans le processus de création, un contenu purement généré par une IA ne bénéficiant pas d’une protection. Il faut revenir à la condition de l’originalité du droit d’auteur qui est quelque peu bouleversée avec la création d’œuvres assistées par l’IA. En France, nous avons une vision personnaliste de l’auteur qui implique la nécessité d’une intervention humaine dans la création d’une œuvre. Il y a cependant eu des adaptations de la jurisprudence qui prenaient en compte les évolutions technologiques, avec le logiciel notamment. Néanmoins, la titularité des droits d’auteur revient nécessairement à un humain. Pour démontrer qu’une œuvre est originale, il faut démontrer l’empreinte de la personnalité de son auteur et donc toutes les interventions humaines qui ont conduit à générer une image.
Comment faire la démonstration de cette intervention humaine ?
Léa Puigmal : Le nerf de la guerre pour les agences créatives va être de pouvoir démontrer l’intervention humaine dans le processus créatif. La traçabilité de ce processus va être essentielle pour valoriser le travail humain en vue de sa protection par le droit d’auteur et de la cession des droits au client, en évitant tout risque de contrefaçon ultérieure. En droit d’auteur, la preuve est libre. Pour caractériser l’intervention humaine, il faut donc conserver les briefs, les demandes du client, la réponse de l’agence créative, la direction artistique avec tous les choix qui vont en découler comme les choix de couleurs, d’identités visuelles qui vont pouvoir démontrer cette intervention humaine. Avec le recours à l’IA, il va falloir en plus attester que cette intervention humaine est substantielle. Pour cela, il est conseillé de conserver tous les éléments que j’ai cités mais aussi les prompts ainsi que tout le travail de post-production, à savoir l’agencement, la structuration des différents éléments d’une campagne, le traitement des éléments d’une image générés par une IA. La traçabilité du processus créatif va permettre de démontrer la part humaine dans un travail créatif. Certaines jurisprudences étrangères nous donnent des éléments pour la qualifier.
A quelle jurisprudence pensez-vous ?
Léa Puigmal : Je pense en particulier à la décision américaine « Invoke IA / A single piece of American cheese » du U.S. Copyright Office (USCO) qui précise les éléments retenus pour accorder l’enregistrement d’un copyright à une œuvre générée par la collaboration homme / IA. Parmi ces éléments pour démontrer l’intervention humaine substantielle dans le processus créatif, l’USCO retient les prompts, preuve du travail de l’image avec une technologie appelée « inpainting » (ou retouche d’image) qui consiste à sélectionner une partie de l’image générée par l’IA et, à l’aide de plusieurs prompts, en l’espèce 35 demandes à l’IA et à retravailler une partie seulement de cette image. On voit bien que tous les éléments du processus créatif vont être essentiels pour démontrer cette part substantielle d’intervention humaine, et donc pour une protection au titre du droit d’auteur mais aussi en cas de litige.
Comment réduire le risque contentieux pour une agence ?
Léa Puigmal : L’agence doit nécessairement mettre en place des process, une méthodologie en interne de traçabilité du processus créatif dont le résultat final fera l’objet du contrat avec le client et éventuellement d’une cession de droit, une charte relative à l’utilisation de l’IA prévoyant des bonnes pratiques, comme par exemple le fait de ne pas utiliser un contenu généré par une IA dans un livrable client sans contrôle « qualité », de valider et de sélectionner précautionneusement des modèles d’IA en amont, d’établir une véritable gouvernance IA avec la mise en place d’un comité IA ou d’un responsable IA et enfin, de former et sensibiliser les collaborateurs à ces bonnes pratiques mais aussi aux risques qu’une utilisation non mesurée de l’IA peut engendrer.
Qu’est-ce qui change avec le recours à l’IA ?
Léa Puigmal : Les agences conservaient déjà les briefs, les idéations, les réflexions. Ce que change l’IA, c’est l’augmentation des risques. Selon les modèles d’IA utilisés et les garanties apportées ou non, l’agence est en effet susceptible de céder des droits sur un œuvre qu’elle ne détient pas, comme par exemple le cas d’un contenu publicitaire généré sur la base de contenus protégés n’ayant fait l’objet d’aucune autorisation préalable ou contenu généré exclusivement par une IA sans intervention humaine. Elle s’expose ainsi à une action en contrefaçon ou alors à une action en nullité de cette cession l’obligeant à rembourser le prix de la cession, voire à payer des dommages-intérêts. Quant au client, si la cession est nulle, il ne pourra pas agir en contrefaçon contre un concurrent qui va utiliser ses visuels ou sa campagne de publicité.
Qu’est-ce que l’agence peut garantir ?
Léa Puigmal : L’agence ne peut apporter plus de garanties qu’elle en a elle-même. La transparence sur l’utilisation de l’IA envers le client sera essentielle notamment sur le modèle d’IA utilisé et les conditions et garanties associées à cette IA, sur les sources des données d’entraînement, la non-réutilisation des prompts dans l’entrainement de l’IA, la confidentialité ou sur une possible utilisation commerciale du contenu généré. En revanche, l’agence peut s’engager sur les éléments qu’elle maîtrise, à savoir la fourniture de ses propres jeux de données ou contenus en garantissant ainsi les sources des données d’entrainement du modèle d’IA sélectionné, le paramétrage de l’IA dans la mesure du possible, l’instauration de bonnes pratiques de l’IA qui s’imposent à tous les collaborateurs via une charte IA notamment, un « contrôle qualité » des contenus générés par un collaborateur humain en fonction d’une grille de critères préalablement déterminés comme le fait de s’assurer qu’aucune marque de tiers n’est reprise à l’identique ou que le livrable n’a pas été réalisé « à la manière de » ou en sélectionnant précautionneusement des modèles d’IA qui apportent des garanties sur les données sur lesquels le modèle a été entraînées.
Comment organise-t-on la traçabilité en amont et en post-production du processus créatif ?
Léa Puigmal : En droit d’auteur, la preuve est libre. Donc la question de l’élément probatoire est très importante car la jurisprudence est très casuistique et il revient donc au juge d’interpréter et d’identifier quels éléments vont être considérés comme probatoires. Tout dépend de la maturité de l’entreprise sur l’usage de l’IA et des coûts qu’elle est prête à engager dans cette gestion du risque. Certains vont utiliser, a minima des copies d’écran. Sinon, deux techniques peuvent être mises en place : la blockchain ou l’horodatage qualifié par un tiers de confiance. Une décision française intéressante sur la question de la valeur probatoire de la blockchain a été rendue par le tribunal judiciaire de Marseille le 20 mars 2025. Si elle ne tranche pas définitivement la question, elle apporte certains éclairages. Quand la blockchain est utilisée dans le processus créatif, elle va permettre de déterminer qu’une action a été accomplie à telle date et à telle heure et de garantir l’ancrage d’une œuvre en forme de hash (et non du contenu source) à une date et une heure certaine. En d’autres termes, elle peut apporter la preuve de l’antériorité, corroborée à d’autres éléments probatoires. Néanmoins, cela ne règlera pas la question de la titularité des droits d’auteur. Selon le tribunal, la blockchain ne pourra être accueillie qu’en tant qu’élément dans le cadre d’un faisceau d’indices, en plus d’autres éléments probatoires. Et puis, la valeur probatoire de la blockchain a été admise indirectement du fait de l’intervention d’un tiers de confiance, l’huissier de justice qui a réalisé le constat. On voit bien que la présence de ce tiers est essentielle. L’horodatage qualifié eIDAS va, quant à lui, pouvoir apporter la garantie du lien entre la date, l’heure et le contenu, de manière à exclure toute modification et garantir l’intégrité de ces derniers avec l’apposition d’une signature électronique avancée, certifiée eIDAS, d’un tiers de confiance. En effet, le respect des exigences du règlement eIDAS entraîne une présomption de fiabilité de la signature qui va renverser la charge de la preuve en cas de litige. Par rapport à la blockchain, l’horodatage qualifié ajoute une couche supplémentaire avec une signature électronique avancée d’un tiers de confiance qui garantit la fiabilité du processus.
Comment s’opère cet horodatage ?
Léa Puigmal : Idéalement, il peut être automatisé pour chaque opération du processus. Certains outils d’IA enregistrent les prompts automatiquement mais sans garantie sur la fiabilité de l’enregistrement. L’ajout d’un horodatage qualifié va venir renforcer cette fiabilité. Si l’entreprise n’utilisent d’outils type blockchain ou horodatage qualifié, elle peut a minima demander à ses créatifs de faire des copies d’écran de chaque étape et de le conserver.
J’ai eu la chance de travailler pour une agence digitale au moment où les créatifs témoignaient d’une certaine impatience quant à l’utilisation de l’IA générative. L’équilibre devait être soigneusement mesuré entre les opportunités que pouvaient générer l’IA de manière incontestable notamment l’IAG et les risques qu’une utilisation non maitrisée de l’IA pouvaient engendrer pour l’agence. Pour les limiter, je rappelle qu’il est essentiel pour l’agence d’initier une réflexion globale sur la gouvernance IA à déployer et la mise en place d’une charte IA avec une liste de bonnes pratiques ou de pratiques interdites, une méthodologie à respecter avec le recours à un outil d’horodatage dans le processus créatif par exemple. Néanmoins pour qu’elle soit respectée, l’adhésion des collaborateurs après une sensibilisation aux risques mais aussi aux bénéfices de cette technologie est essentielle. Une formation à la méthodologie choisie par l’agence ou les technologies à utiliser serait également un plus.
Les contrats avec les clients ont-ils évolué avec le recours à l’IA ? Intègrent-ils des clauses spécifiques sur l’utilisation de l’IA, le processus créatif et l’intervention humaine, des garanties adaptées et une répartition des responsabilités ?
Léa Puigmal : Les clauses contractuelles doivent nécessairement être ajustées. Déjà dans un souci de transparence pour informer le client que la création du livrable a été réalisée avec l’assistance de l’IA. Ensuite, il convient d’insérer des clauses spécifiques à l’utilisation de l’IA telles que des limitations de responsabilité en fonction des systèmes d’IA sélectionnés ou des garanties, et de revoir les clauses types relatives à la propriété intellectuelle, la confidentialité, la sécurité ou encore à la protection des données à caractère personnel. Une annexe dédiée à l’IA est également fortement encouragée afin d’apporter de la transparence sur les modèles d’IA utilisés, leurs versions et les conditions d’utilisation associées ou encore sur les technologies utilisées pour horodater les prompts ou le processus créatif.
L’obligation de transparence du règlement européen sur l’intelligence artificielle a-t-elle une incidence sur la problématique du droit d’auteur ?
Léa Puigmal : Le droit d’auteur n’est pas traité dans le RIA. Néanmoins, les obligations imposées en fonction du niveau des risques et de la typologie de l’IA permettent de fournir un encadrement des risques en matière de propriété intellectuelle. En effet, il impose une obligation de transparence et de traçabilité des sources et de conservation des prompts parfois pendant six mois. La traçabilité va être un élément clé dans la négociation et la sécurisation des droits de propriété intellectuelle. Le RIA impose des obligations dont la conformité peut finalement permettre de gérer les risques en matière de droit d’auteur puisque les obligations de transparence et d’information rejoignent la problématique contractuelle, la conservation des prompts et traçabilité des sources et des étapes du processus créatif.
Comment les agences s’adaptent à cette transformation ?
Léa Puigmal : L’IA a un impact sur le business model des agences créatives. Celui-ci reposait jusqu’à présent sur la valorisation de la création qui s’exprimait contractuellement parlant par une cession de droit et un prix associé. Aujourd’hui, si une partie de la création disparaît et est réalisée par une machine, comment valoriser le travail par les agences ? C’est pourquoi certains préconisent aux agences, pour limiter leurs risques, de n’utiliser la cession de droit d’auteur que lorsqu’il est possible de démontrer une intervention humaine significative. Dans le cas contraire, il est préférable de valoriser la prestation de services comme le paramétrage, l’utilisation de certains LLM et datasets, l’accompagnement et le conseil dans le recours à l’IA. Ce qui implique une nouvelle rédaction des contrats centrée sur la valorisation du conseil créatif. On voit que le business model de ce secteur est en pleine mutation. Toutefois comme le rappelait le Sénat dans un rapport d’information de début 2025, l’intelligence artificielle doit conserver ce rôle d’assistant et d’outil à la création.
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